POSSE

Diferença entre direito pessoal e direito real

Direito Pessoal

Tem sujeito ativo e passivo. É ação contra determinada pessoa que tem por objeto uma prestação. É ilimitado e para gozar exige intermediário e extingue-se com a obrigação.

Direito Real

Só tem sujeito ativo, segundo a teoria clássica. É ação real contra quem detiver a coisa, oponível “erga omnes”, e tem por  objeto coisas corpóreas e incorpóreas. É limitado e supõe exercício direto entre o titular e a coisa. Conserva-se até que haja uma situação contrária em proveito de outro titular.

É o direito das coisas, um conjunto de normas que regulam as relações do homem e as coisas suscetíveis de apropriação por ele e com valor econômico. É um vínculo entre a pessoa e a coisa, direito “erga omnes” e estipulado por lei (numerus clausus).

O Direito Pessoal caracteriza-se como uma relação entre pessoas. Tem por objeto uma prestação de dar, fazer ou não fazer (um ato ou uma abstenção), vinculando o sujeito ativo ao sujeito passivo (credor e devedor). As obrigações surgem por contrato (diversas) ou por ato ilícito. Entre credor e devedor é transitória, extingue-se com o cumprimento da prestação. Não há necessidade de citar o cônjuge como no Direito Real.

Características do Direito Real:

• Relação direta do homem com a coisa
• Direito de seqüela. O proprietário pode ir buscar a coisa nas mãos de quem estiver;
• Oponível a todos (erga omnes);
• Estipulado por lei (numerus clausus), não pode ser pactuado;
• Direito exclusivo. Não há dois direitos sobre a mesma coisa, salvo condomínio (composse) é comum;
• É suscetível de posse;
• O usucapião é um de seus meios aquisitivos;
• É passível de abandono.

Posse

Vínculo direto, contato físico com a coisa, não é um direito é um fato.  É fato porque independe de um título de propriedade. É tudo aquilo que transparece ser no direito de propriedade. É protegida pelo legislador e pode ser defendida por meio de ações próprias.

Jus possidendi

Relação material entre o homem e a coisa, conseqüentemente de um ato jurídico. A posse está ligada a um direito de propriedade baseada num título e decorre de um direito anterior.

Jus possessiones

Relação de fato que vem desacompanhada de um direito anterior, não está baseado em título (usucapião).

Posse e propriedade, distinção!

Distingue-se porque a propriedade é relação entre a pessoa e a coisa baseada na vontade objetiva da lei que cria uma relação de direito. A posse consiste numa relação de pessoa e coisa fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato, exteriorizando um direito de propriedade e protegida pelo direito até que se mostre o contrário, por isso é transitória, distinta e protegida pelo legislador para garantir a paz e harmonia social.

Teorias sobre a posse

• Subjetiva Savigni - aparecem dois elementos: material (corpus) poder físico e intelectual (animus rem sibi habendi) ter a coisa para si;
• Objetiva Ihering - posse é condição do exercício da propriedade. Ela se revela pelo modo como o proprietário age em face da coisa tendo em vista sua função econômica. Age como se dono fosse sem ter intenção de sê-lo. Basta o corpus. O Código Civil adotou essa teoria como se lê no art. 485.

Natureza jurídica da posse

Estado de fato que a lei protege em atenção à propriedade de que ela é a manifestação exterior. Não se pode considerar como direito real porque não figura na enumeração do art. 674, regra taxativa, embora haja opiniões em sentido contrário. A jurisprudência aceita a idéia de direito real (Ihering), ao exigir a outorga uxória para ajuizamento de interditos relacionados a bens imóveis, art. 10, I ao IV CPC.

Objeto da Posse

Bem material ou imaterial, corpóreo, tangível pelo homem e com valor econômico.

Modalidades de posse

• Indireta - é a daquele que cede o uso do bem;

·         Direta - é a daquele que recebe o uso do bem em virtude de contrato, é temporária e derivada (extensão).

• Composse - poder simultâneo de duas pessoas sobre a mesma coisa, cada uma de per si. Podendo cada um exercer a proteção possessória contra o outro, se necessário.
• Pro diviso – quando, embora consortes, cada um usa uma parte física da coisa;
• Pro indiviso - quando usam em comum, sem divisão. (simultaneidade de exercício)
• Justa - é a não violenta, clandestina ou precária art. 489;
• Injusta - se reveste dos vícios do art. 489;
• De boa-fé - quando o possuidor está convicto de a coisa lhe pertence art. 490;
• De má-fé - quando ele tem ciência de que a coisa contém vícios ou obstáculo que impedem sua aquisição 491 (subjetividade);
• Ad interdicta - para que se caracterize basta que seja justa e pode se amparar nos interditos possessórios, caso for ameaçada, turbada ou esbulhada;
• Ad usucapionem - se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido em lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio através da posse, desde que obedecidos os requisitos legais;
• Natural - aquela que a pessoa tem porque tem domínio, poder físico sobre a coisa;
• Civil - aquela que a lei diz que é posse, como nos casos de constituto possessório, onde quem vende uma coisa e permanece com ela, fica com a posse direta e quem compra com a posse indireta. É uma ficção da lei.
• Nova - menos de ano e dia - suscetível de liminar;
• Velha - mais de ano e dia.

Presunção “juris tantum”

         Pelo art. 492 do CC há presunção “juris tantum” de que a posse guarda o mesmo caráter de sua aquisição, salvo, se, por exemplo, o adquirente a título clandestino ou violento provar que sua C ou V cessaram há mais de ano e dia, caso em que a posse passa a ser reconhecida (497), já não se pode dizer o mesmo do vício da precariedade.

Modos de aquisição da posse

Pode ser adquirida por ato unilateral (apreensão) ou bilateral (tradição). A apreensão pode ser de coisas sem dono (res derelicta) ou coisa de ninguém (res nullius) ou coisas de outrem sem anuência deste por meio dos vícios da C ou V, desde que cessados a mais de ano e dia.

• Originária quando despida de quaisquer vícios anteriores (usucapião). Sem relação de causalidade entre a posse anterior e a atual.
• Derivada quando o adquirente recebe a posse com os mesmo vícios anteriores existentes (tradição).
• A título universal quando sucede na totalidade da herança.
• A título singular quando recebe coisa única, certa e determinada. A segunda parte do art. 496 refere-se ao sucessor a título singular em negócios inter vivos e consigna exceção à regra no sentido de manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Pode (facultativos) unir a sua posse a de seu antecessor para efeitos de usucapião.

Constituto possessório ou cláusula constituti

Ocorre quando o possuidor de um bem o possui em nome próprio e passa a possuí-lo em nome de terceiro, ex: vende um bem e não faz a tradição, ficando com a posse direta e o comprador com a posse indireta.

Efeitos da posse

São efeitos da posse (desde que mansa e pacífica):

• O direito ao uso dos interditos possessórios (ação de manutenção da posse, de imissão de posse, de reintegração de posse);
• A percepção dos frutos (à toda semente plantada poderá o posseiro perceber os frutos);
• O direito de retenção por benfeitorias (necessárias ou úteis);
• A responsabilidade pelas deteriorações (se o possuidor é de má fé, a posse é precária, abuso de confiança etc., responde o posseiro);
• A posse conduz ao usucapião (aquisição extintiva, exauri o direito de ação);
• Se o direito do possuidor é contestado, o ônus da prova compete ao adversário, já que a posse se estabelece de fato (exceto posse nova através de liminar);
• O possuidor tem o poder de invocar os interditos possessórios, ou seja, de propor ações possessórias, quando ameaçado, turbado ou esbulhado em sua posse (art. 499, CC).

Meios de defesa da propriedade

Se alguém invade coisa alheia o proprietário pode:

• Defender-se através da defesa privada, ou seja, agir em legítima defesa (igual ao art. 23 do CP), em caso de turbação. Pode usar da força moderada e proporcional. Pode usar do desforço imediato quando já perdeu a posse e consegue reagir em seguida e retomar a coisa;
• Direito ao uso dos interditos possessórios - poder de propor ações possessórias quando for ameaçado, esbulhado ou turbado. Ação de manutenção (turbação) ou ação de reintegração (esbulho) ou interdito proibitório (ameaça iminente à posse).

Turbação

Invasão a terreno alheio sem querer a posse, apenas servir-se do terreno de alguma forma (ação de manutenção).

Esbulho

Quando há perda da posse por invasão. Cabe ação de reintegração ou usar a defesa privada, proporcional e moderada.

Defesa judiciária da posse através de ação de

• Manutenção - manter a posse em caso de turbação;
• Reintegração – em caso de esbulho;
• Interdito proibitório - quando há ameaça iminente à posse, prevenção;
• Imissão na posse - quando visa a aquisição da posse pela via judicial;
• Embargos de terceiros - quando há risco de perder um bem sem fazer parte na demanda ou por ato de apreensão judicial;
• Nunciação de obra nova - quando a posse é prejudicada por obra nova em prédio contíguo;
• Dano infecto - quando ruína, demolição ou vício de construção em prédio vizinho causa prejuízo na posse.

Fungibilidade dos interditos possessórios

Ocorre quando o juiz aceita uma ação de reintegração quando a correta seria a de manutenção, ou vice-versa. Aplica-se o princípio da fungibilidade das ações possessórias descrito no art. 920 do CPC. Só se aplica nas ações de Manutenção, Reintegração e Imissão na Posse.

Caráter dúplice das ações possessórias

É dúplice porque o réu, na contestação, pode se opor ao autor colocando outro pedido sem necessidade de reconvenção (art. 922 do CPC).

Espécies de ação

• Interdito proibitivo - ação de interdito proibitório. Ante a ameaça de turbação ou esbulho, o possuidor protege-se, pedindo ao juiz que o assegure da violência iminente através de um mandado judicial;
• Ação de manutenção na posse - ocorre quando o há invasão sem que, no entanto, afaste o dono do bem, como nos casos de servidão;
• Ação de reintegração de posse - é o remédio jurídico, de que pode dispor o possuidor que sofrer esbulho, a fim de se reintegrar na posse que lhe foi subtraída pelo esbulhador. Para obter liminar deve provar esbulho e data de menos de ano e dia.
• Ação de imissão de posse - é a que tem por finalidade à aquisição da posse via judicial. Esta ação não foi contemplada no atual Código de processo Civil, porém, era prevista no artigo 381, do CPC anterior. Nossa jurisprudência trata dela. Atualmente entra-se com ação ordinária. Não é de natureza possessória porque se baseia na propriedade. Cabe ação petitória porque se discute a propriedade, é busca do “jus possidendi”;
• Ação de nunciação de obra nova - quando a posse é prejudicada por obra nova em andamento em prédio contíguo. Deve haver: obra inacabada, terrenos vizinhos e legitimidade para a ação;
• Ação de dano infecto - quando há ruína, demolição ou vício de construção em prédio vizinho causa prejuízo na posse.
• Embargos de terceiro senhor e possuidor - é o processo acessório que visa defender os bens daqueles que, não sendo parte num processo ou demanda, sofrem turbação ou esbulho em sua posse, por efeito de penhora, arresto, seqüestro, venda judicial etc.

 

Posse extraordinária (mais de 20 anos - prescrição total) – deve haver posse mansa e pacífica sem qualquer obstáculo e “animus domini”. Sem necessidade de justo título e boa fé.

Posse ordinária (mais de 10 anos) – deve haver justo titulo, posse mansa, pacífica e boa fé.

Usucapião extraordinário

Possuir por mais de 20 anos, sem interrupção, como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa fé. Poderá requerer ao juiz que assim o declare por sentença, que servirá de título para a transcrição no registro de imóveis (art. 550, CC).

 

Usucapião ordinário

Adquire também o domínio do imóvel, aquele que, por dez anos entre presentes, ou quinze anos entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa fé (art. 551, CC).

Usucapião urbano

Possuir como sua, área urbana de até 250 m², por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural art. 183, CF/88).

 

Usucapião rural ou especial

Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos, ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade (art. 191, CF/88).

 

Valdirene Laginski

Advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire Advogados, com atuação nas áreas cível e trabalhista.

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