Lei 9.514/97 - Essa lei trouxe uma novidade, pois deverá ser criada uma associação que irá receber esses títulos chamados Certificados Recebíveis Imobiliários, que irão girar no mercado, possibilitando que o crédito não fique estagnado.
Conceito - contrato que pelo qual o fiduciante transmite um direito (a propriedade) de uma coisa ao fiduciário, tendo em vista uma determinada finalidade econômica, ficando aquele que os recebe na obrigação de restituí-los frente a certas condições. Baseia-se na confiança. As partes podem estipular as taxas, a capitalização de juros etc. O fiduciante, como garantia, transfere a propriedade resolúvel de bem imóvel ao fiduciário. Com a constituição da propriedade fiduciária dá-se o desdobramento da posse, tornando o fiduciante possuidor direito e o fiduciário possuidor indireto do bem. Resolve-se a propriedade com o pagamento da dívida.
Propriedade resolúvel - caracteriza-se pela limitação temporal do domínio do devedor, posto que, satisfeita a dívida, o bem volta ao domínio do devedor, com efeitos "ex tunc". A cláusula de condição resolutiva opera-se por força de lei e não por vontade das partes. Condição resolutiva - art. 119, 647 e 648 do CC.
Se o fiduciante era solteiro à época da alienação, e casando em regime que não seja o da comunhão de bens, o bem quando voltar ao seu patrimônio será somente de sua propriedade.
A propriedade fiduciária só é transferível a terceiros se houver concomitante cessão do crédito do fiduciário (art. 28).
Fiduciante - É o tomador do empréstimo, propriedade do bem imóvel, com poder de disposição, capacidade e legitimação para alienar. Ele toma emprestado uma certa quantia com promessa de pagar, garantindo a dívida alienando um bem imóvel de sua propriedade.
O fiduciante tem direito real expectativo, pois espera recuperar o imóvel. A posse e uso do bem, pendente o contrato, advém justamente desse direito real expectativo, à reaquisição da propriedade.
Os direitos que o fiduciante conserva em seu poder podem ser transmitidos, bem como são suscetíveis de serem penhorados, arrestados, arrematados, porquanto, são eles direitos atuais de valor econômico.
Transmissão de direitos - possibilidade ao fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. O devedor pode ceder sua posição de fiduciante, mas não pode vender o imóvel, pois ele não tem a propriedade do imóvel. Essa cessão poderá ser a título gratuito ou oneroso.
Proprietário da nua propriedade - nua porque despida de qualquer uso da coisa, não tem o domínio. O titular pode alienar em garantia essa propriedade cabe ao fiduciário aceitar.
Condômino de imóvel - também pode alienar em garantia fiduciária sua parte indivisa. Não necessita do consentimento dos demais consortes. Só existirá direito de preferência somente se o fiduciante não solver o débito e o imóvel for posto à venda pelo fiduciário, para pagar-se.
Para transmissão de Direito Real exige-se sempre a escritura pública (art. 134 CC), sob pena de nulidade o ato. O Sistema Financeiro de Habitação dispensa a escritura pública. Na alienação fiduciária também dispensa se as partes forem pessoas físicas.
Fiduciário - Pode ser pessoa física ou jurídica, ainda que não integrante do Sistema Financeiro de Habitação. Se não integrante do Sistema Financeiro de Habitação, não poderá captar recursos do Sistema e repassar os créditos, por certificados.
Cessão do crédito pelo fiduciário - o credor transfere ao cessionário todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade em garantia. O credor poderá transferir, por cessão, os seus direitos de crédito e concomitantemente transferência de sua propriedade fiduciária. Subroga-se o cessionário em todos os direitos e obrigações, passando a ser proprietário fiduciário, desvinculando o primitivo fiduciário. A cessão pode ser legal ou convencional.
Sub-rogação legal - opera de pleno direito quando o terceiro interessado pagar a dívida (fiador e coobrigados). Terceiro interessado é aquele que de qualquer forma possa sofrer execução oriunda do contrato e pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Terceiro não interessado não subroga-se nos direitos do credor (art. 931 CC).
É o bem imóvel. Mas se gravado com cláusula de inalienabilidade não poderá ser dado em garantia, por impossibilidade jurídica do objeto (art. 145, II CC).
É possível ser objeto desse contrato imóvel hipotecado em favor de terceiro?
O fiduciário irá adquirir o bem com esse ônus e poderá ver frustrada sua garantia na hipótese de execução da hipoteca. Portanto, se a finalidade do instituto é dar maior garantia a um crédito, a resposta deve ser negativa.
Enfiteuse - direito real alienável e transmissível aos herdeiros, e que confere a alguém o pleno gozo do imóvel mediante a obrigação de não deteriorá-lo e de pagar um foro anual, em numerário ou em frutos.
Bens enfitêuticos podem ser também objeto de alienação fiduciária, pois não se trata de compra e venda ou dação em pagamento e sim de contrato com características próprias de transmissão fiduciária.
Forma do contrato - Pode ser por instrumento público ou particular, conforme sejam as partes pessoas físicas ou jurídicas. Mas para a transmissão de direito real sobre imóvel o instrumento deverá ser público (art. 134 CC). Salvo se forem partes o BNH ou entidades que integrem o Sistema Financeiro de Habitação. Contrato de alienação fiduciária só se prova por escrito.
Instrumento único - mais de um contrato em um único instrumento, como venda e compra, financiamento e a alienação fiduciária do mesmo imóvel, deve obedecer a forma pública.
Compra e Venda e Pacto Adjecto de alienação fiduciária - Hipótese que poderá ocorrer é aquela de o adquirente de um imóvel aliená-lo fiduciariamente ao próprio vendedor, em garantia do pagamento acordado em parcelas.
Pacto comissório - cláusula por meio da qual se opera a extinção dos direitos contratuais da parte contratante que não cumpre a sua obrigação. A lei 9.514 contrária à que trata da alienação fiduciária de coisas móveis, possibilidade esse pacto, admitindo que, ao final, o credor fiduciário venha a ser propriedade definitivo do imóvel dado em garantia, adquirindo-o pelo valor da dívida e demais despesas, que será sempre inferior ao preço da avaliação e do preço que lhe custaria se tivesse que comprá-lo.
Purgação da mora - caso o devedor não pague o débito, sendo hipoteca a garantia, o credor entra com execução, na alienação, o credor faz um ofício ao Cartório de Registro de Imóveis para que notifique o devedor para saldar a dívida junto ao cartório. (purgação da mora). Se o devedor não comparece em 30 dias, resolve-se a propriedade e o fiduciário torna-se propriedade do imóvel. Desde a primeira prestação não paga resolve-se a propriedade, que de resolúvel passa a ser plena nas mãos do fiduciário. Nesse momento o fiduciário deverá pagar os impostos de transmissão do imóvel.
Obrigação “Propter Rem” - obrigação imposta ao fiduciário de vender o imóvel em leilão no prazo de 30 dias após a resolução da propriedade É imposta, porque o excesso entre a dívida e o valor que foi obtido na venda deve ser devolvido ao fiduciante.
Valdirene Laginski
Advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire Advogados, com atuação nas áreas cível e trabalhista.
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