Contratos Administrativos

Contrato Administrativo é o ajuste que a administração pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público nas condições estabelecidas pela própria administração.

O contrato administrativo é sempre consensual, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado "intuitu personae".

É também característica do contrato administrativo (características substanciais), a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei, e a supremacia de poder por parte da administração pública na relação jurídica, para fixar as condições iniciais do ajuste.

É a participação da administração, derrogando normas de direito privado e agindo "publicae utilitatis causae", sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo.

Os contratos administrativos podem ser:

1.     Contrato de Colaboração - é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos;

2.     Contrato de Atribuição - é aquele em que a administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bens públicos (são excepcionais).

Da supremacia de poder da administração surgem as cláusulas exorbitantes. Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à administração ou ao contratado.

As cláusulas exorbitantes, entre outras, se exteriorizam:

1.     na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato;

2.     no equilíbrio econômico e financeiro;

3.     na revisão de preços e tarifas;

4.     na inoponibilidade das exceções de contrato não cumprido; e

5.     no controle do contrato, na ocupação provisória e na aplicação de penalidades contratuais pela administração.

O instrumento do contrato administrativo é, em regra, termo, em livro próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos por lei. O contrato verbal constitui exceção.

O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartório, pois, como ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicação.

As cláusulas devem fixar com fidelidade o objeto do ajuste e definir com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora.

Nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realização e à proposta escolhida, devendo, ainda, mencionar o número do processo que a autorizou.

Integram o contrato também o edital, o projeto com suas especificações, memoriais, cálculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes.

Todo contrato possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. As primeiras não podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer com certeza jurídica, os direito e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem invalidade do ajuste.

Essencial, portanto, será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela falta de outra condições necessárias e não esclarecidas.

Em todo contrato administrativo estão presentes também as denominadas cláusulas implícitas, por serem da própria natureza do ajuste, como por exemplo aquela que permite a rescisão unilateral por interesse público, a que autoriza a alteração unilateral por conveniência do serviço, desde que mantido o equilíbrio econômico, etc.

As leis administrativas facultam à administração a exigência de garantias a fim de assegurar a execução do contrato. A escolha da garantia fica a critério do contrato, dentre as modalidades enumeradas pela lei.

Garantias: caução, seguro-garantia, finança-bancária, seguro de pessoas e bens, compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato.

O acompanhamento da execução do contrato é direito e dever da administração e nela se compreendem a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades contratuais.

A fiscalização da execução do contrato abrange a verificação do material e do trabalho.

A orientação se exterioriza pelo fornecimento de normas e diretrizes sobre seus objetivos.

A interdição da execução do contrato é o ato escrito pelo qual a administração determina a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avençado. É a aplicação dos princípios da autotutela e da auto-executoriedade. Ao contratado inconformado cabe recurso hierárquico ou as vias judiciais.

A intervenção é providência extremada que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao avençado, ou há iminência ou efetiva paralisação dos trabalhos, com prejuízos potenciais ou reais para o serviço público. É medida auto-executável. Não se confunde com ocupação provisória, porque se dá durante a execução do contrato e esta última ocorre no momento da rescisão contratual, para evitar descontinuidade na execução.

A aplicação das penalidades contratuais, garantida a prévia defesa, é medida auto-executória de que se vale a administração quando verifica a inadimplência do contratado na realização do objeto do contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a ser cargo.

A única exceção ao princípio da auto-executoriedade desse poder-dever da administração (aplicação das penalidades) ocorre quando o punido resiste e há necessidade de cobrança de quantia em dinheiro ou apreensão de seus bens, caso em que se impões a utilização do procedimento judicial adequado.

A entrega e o recebimento do objeto do contrato constitui a etapa final da execução de todo ajuste administrativo para a liberação do contrato. A regra é o recebimento definitivo, de modo que o provisório deve ser expressamente previsto no edital ou no contrato, em conformidade com as normas regulamentares e ressalvado o termo próprio.

Se a obra, o serviço ou o objeto da compra estiver com defeito pode a administração rejeitá-lo ou exigir abatimento no preço.

A extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entra as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação.

Cumprimento:

1.     Conclusão do objeto

2.     Término do prazo

Anulação - quando se verificar ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial. A nulidade da licitação induz a do contrato.

O contrato administrativo nulo não gera direitos e obrigações entre as partes, só subsistindo suas conseqüências em relação a terceiro de boa fé. Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento na obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no dever moral e legal de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento. O ato declaratório de invalidade opera efeitos "ex tunc", retroagindo as suas origens.

Só a ilegalidade autoriza a anulação do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, através das vias judiciais comuns (ações ordinárias anulatórias) ou especiais (mandado de segurança ou ação popular).

Não existe revogação de contrato, porque o instituto é privativo dos atos unilaterais. Todavia, os mesmos motivos que ensejam a revogação dos atos administrativos (conveniência da administração ou interesse público) podem autorizar a extinção do contrato, o que faz através da rescisão unilateral ou administrativa, com a composição dos prejuízos superados pelo contratado.

O contrato administrativo pode ser prorrogado (prolongamento de sua vigência). É feito mediante termo aditivo, independente de nova licitação, podendo seu prazo ser igual, inferior ou superior ao do contrato original.

Pode ainda ser renovado. A renovação do contrato é a inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém, o objeto inicial, desde que as circunstâncias a justifiquem e permitam seu enquadramento numa das hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Normalmente, entretanto, a renovação do contrato é feita através de nova licitação, com observância de todas as formalidades legais.

Inexecução Culposa / Inexecução Sem Culpa

·         A aplicação da Teoria da Imprevisão - consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam a sua revisão, para ajustá-los às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da cláusula "rebus sic stantibus" aos contratos administrativos.

·         Força Maior e Caso Fortuito - são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado a impossibilidade intransponível de normal execução do contrato.

·         Fato do Príncipe - é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo.

·         Fato Administrativo - é toda ação ou omissão do poder público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução.

·         No fato do príncipe o ato da administração é geral, e só reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execução.

·         Interferências Imprevistas - são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. Atendem ao contrato, mas se mantêm desconhecidos até serem reveladas através das obras e serviços em andamento. Não são impeditivas da execução, mas criadoras de maiores dificuldades e onerosidades, que enseja a adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada "in loco".

Conseqüências da inexecução:

1.     Responsabilidade Civil - A responsabilidade civil é independente de qualquer outra e abrange não só as efetivas perdas e danos (lucros cessantes e danos emergentes) como as multas moratórias ou compensatórias prefixadas em cláusula penal do contrato.

2.     Responsabilidade Administrativa - É independente das demais responsabilidades e pessoal, mas a sanção nem sempre é a execução personalíssima, caso em que pode transmitir-se aos sucessores do contratado pessoa física ou jurídica, como ocorre com as multas e encargos tributários.

Sanções administrativas:

·         Advertência;

·         multa;

·         interdição de atividade;

·         suspensão provisória (ato culposo e de menor gravidade); e

·         declaração de inidoneidade (dolo ou reiteração de falhas, maior gravidade).

Revisão do Contrato - a revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua execução, pode ocorrer por interesse da própria administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. Pode ser em decorrência de interferências imprevistas, além do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe e do fato da administração (todas decorrem da teoria da imprevisão).

Rescisão - é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplemento de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou a ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.

O essencial é que, ressalvada a hipótese de rescisão por interessa público, que é implícita, a lei, as normas regulamentares ou o próprio contrato indiquem expressamente os casos permissivos de rompimento do ajuste, fora dos quais este não se justifica.

Rescisão Administrativa é efetivada por ato próprio e unilateral da administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. Exige-se procedimento regular, com oportunidade de defesa e justa causa, pois a rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato.

O Poder Judiciário não poderá valorar o mérito da rescisão, mas poderá sempre verificar a existência dos motivos e a sua adequação às normas legais e às cláusulas contratuais pertinentes, para coibir o arbítrio e o abuso de poder.

Rescisão Amigável é aquela que se realiza por mútuo acordo entre as partes. A autoridade signatária deverá ser a mesma ou de competência igual ou superior àquela que firmou o contrato original.

Rescisão Judicial é decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta pela parte que tiver direito à extinção do contrato. Para a administração pública, a rescisão judicial é opcional, já que possui poder para operar a rescisão administrativa, por ato próprio.

Rescisão de Pleno Direito é a que se verifica independentemente de manifestações de vontade de que qualquer das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo do contrato previsto em lei, no regulamento ou no próprio texto do ajuste.

Suspensão do Contrato - as mesmas razões de interesse público que dão ensejo à rescisão do contrato podem determinar a sua suspensão. Portanto, podem ocorrer situações que não exigem desde logo a rescisão do contrato, bastando a sua suspensão.

Tipos de contratos:

1.     Contratos de Obras Públicas: construção, reforma, ampliação, regime de execução, empreitada e tarefa;

2.     Contratos de Serviços: técnicos profissionais (generalizados ou especializados) e trabalhos artísticos;

3.     Contrato de Fornecimento;

4.     Contrato de Concessão: serviço público, obra pública, de uso; e

5.     Contrato de Gerenciamento.

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OAB/SP nº. 165.026