CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 

Conceito - Contrato é acordo de vontade firmado livremente entre as partes, para estabelecer e criar direitos e obrigações recíprocos. Os CA são disciplinados por meio de normas e princípios próprios do direito público. O direito privado é aplicado de modo supletivo e nunca substitutivo, derrogando as normas privativas da Administração.

 

Dirigismo contratual - intervenção estatal nas relações entre particulares para equilibrar as relações.

 

Princípios que decorrem da autonomia da vontade

Os pactos devem ser obs. (pacta sunt servanda), as partes devem cumprir fielmente o que avençaram. Os contratos fazem leis entre as partes (lex inter partes).

 

Fase interna: Planejamento da Administração

Fase externa: Licitação, Contração e Execução

 

Conceito de Contrato Admistrativo dado por Hely Lopes Meirelles: é o ajuste que a Administração Pública agindo nessa qualidade, firma com partícula outra entidade da Administração, para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração (direta/indireta).

 

Características

• Consensual - porque se baseia num acordo de vontades;
• Comutativo - estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes, a cada prestação há uma contraprestação;
• Bilateral - as partes se obrigam a prestações recíprocas e vantagens equivalentes;
• Formalidade - o instrumento que formaliza os contratos administrativos é o termo, lavrado em livro da repartição competente, ou a escritura pública, em contratos exigidos por lei (imóveis).
• Onerosidade - os serviços serão remunerados na forma e jamais gratuitos;
• Intuitu personae - deve ser executado pelo próprio contratado vedado, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
• Exigência de prévia licitação, dispensável nos contratos administrativos previstos em lei.

 

Natureza Jurídica - prestação fornecida pelo particular e deve estar destinada a assegurar o funcionamento de um serviço público. As partes por cláusula expressa ou não, concordam em submeter o contrato ao regime especial do direito público.

 

O que tipifica os contratos administrativos e os distinguem dos contratos privado é a participação da Administração na relação jurídica bilateral com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Dessa posição surgem as cláusulas exorbitantes do direito comum, dentre elas a faculdade implícita de alterar ou rescindir unilateralmente o contrato.

 

Todo contrato privado de que a Administração participar

• Deverá conter cláusulas que a lei considerar necessárias (art. 55);
• Sujeitar-se-á a alteração ou extinção por ato unilateral do Poder Público, que fiscaliza sua execução e aplica ao contratado as penalidades para a inexecução total ou parcial do ajuste (art. 58);
• Será passível de anulação, tanto pela via judicial quanto pela Administrativa (art.59);
• Será lavrado na repartição interessada, salvo se relativo a direito sobre imóveis (art. 60);
• Indicará os elementos exigidos para a identificação dos ajustes administrativos, dos atos e procedimentos bem como a declaração de sujeição à lei e às cláusulas contratuais. (art. 61);
• Não poderá conter efeitos financeiros retroativos, salvo contratos administrativos previstos em lei.

 

Diferença entre contrato público e semipúblico

1)    Público - visa o interesse fim da Administração, é assinado pela Autoridade Pública como Poder Público (tipicamente Administração). Prevalecem normas de direito público. Os contratos públicos são de colaboração ou atribuição.

a)    Colaboração - o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração como execução de obras, serviços ou fornecimento, mediante remuneração da Administração;

b)    Atribuição - Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso de bem público. O encargo é da Administração, mas a remuneração é do particular.

2)    Semipúblico - firmado entre Administração e particular pessoa física ou jurídica, com predominância de normas de direito privado, e relativa supremacia do Poder Público. Há incidência do direito púbico pelo fato de a Administração estar contratando com particular.

 

Cláusulas exorbitantes excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Não seria lícita num contrato privado, sendo lá chamadas de leonina, porque desigualaria as partes na execução do avençado, porém, é absolutamente válida nos contratos administrativos, desde que decorra de lei ou princípio que regem a atividade da administração.

 

1)    Possibilidade de Alteração ou Rescisão unilateral: inerente à Administração e pode ser feito ainda que não prevista em lei ou consignada em cláusula contratual. O particular que contratar com a Administração não adquire o direito à imutabilidade do contrato à sua integral execução.

a)    Alteração contratual: competência exclusiva da Administração, ainda que não prevista em lei ou cláusula. Mas ela só pode alterar as cláusulas regulamentares ou de serviço, as que dispõem sobre o objeto e a forma de execução. As cláusulas econômicas não são alteradas unilateralmente.

2)    A rescisão unilateral decorre do princípio da continuidade do serviço público e pode ser por: inadimplência do contratado na execução do contrato ou interesse público na cessão da execução do contrato. Exige-se justa causa com contraditório e ampla defesa, não é ato discricionário e sim vinculado. A rescisão unilateral é ato da Administração.

3)    Equilíbrio Econômico e Financeiro: É a relação estabelecida entre as partes, é o equilíbrio entre os contratado e a Administração. O encargo é a retribuição da Administração para a justa remuneração objeto do ajuste.

4)    Reajuste dos Preços e Tarifas: é a medida convencionada entre as partes para evitar que, em razão da elevação de preços de mercado ou da desvalorização da moeda, aumento salarial, venha a romper-se o equilíbrio financeiro. Deve estar previsto no contrato. Os atrasos no pagamento por parte da Administração ensejam revisão ou compensação de preços. O atraso superior a 90 dias dá motivo para rescisão direta com indenização pela mora da Administração.

5)    Exceção Contrato não Cumprido: principio jurídico que não se aplica aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta pode argüi-la em seu favor, diante da inadimplência do particular contratante. Aqui se visa o princípio da continuidade do serviço público.

6)    Controle: poder inerente da Administração dispensa cláusula expressa. Poder que tem a Administração em controlar obra pública ou serviço, supervisionar, acompanhar e fiscalizar, a fim de adequá-los às suas exigências.

7)    Aplicação de penalidade: prerrogativa que resulta do contrato, aplicável quando verificar a infração do contratante, pela Administração pelo poder da auto-executividade. Vão desde as advertências, multas até a rescisão unilateral suspensão provisória ou declaração de inidoneidade.

 

Requisitos

• Vinculação da Administração ao Interesse Público – qualquer cláusula que contrarie o interesse público deve ser considerada nula ou não escrita;
• Presunção de legitimidade - todo ato administrativo presume-se legítimo, assim, presume-se que o contrato foi firmado sem desvio de finalidade. Elidível por prova em contrário;
• Alterabilidade das cláusulas regulamentares. - é cláusula exorbitante. Permite-se a alteração pela Administração, mas respeitando sempre o equilíbrio econômico.
• Excepcionabilidade dos contratos de atribuição - por serem de exceção devem ser interpretados restritivamente às vantagens outorgadas ao particular. Nos contratos de colaboração em caso de dúvida, favorece o particular dada à semelhança com o contrato de adesão.

 

Formalização dos contratos

• Instrumento - termo assinado na repartição interessada, com identificação das partes e objeto e de forma escrita, ou escritura pública.
• Forma – garantia de eficácia e moralidade nos negócios públicos. O defeito de forma leva à nulidade.
• Publicação - obrigatório para dar conhecimento a terceiros interessados, salvo se for sigiloso por razões de segurança nacional. Basta uma notícia resumida na Imprensa Oficial, com nome, objeto e o valor.
• Conteúdo - vontade das partes, objeto, direitos e obrigações, encargos e responsabilidades.
• Cláusulas essenciais - omissão impede ou dificulta a execução do contrato. A omissão ou imprestabilidade de tais cláusulas pode levar à invalidade do contrato.
• cláusulas implícitas - por serem da natureza do ajuste público, consideram-se existentes mesmo que não escritas. Permitem a rescisão unilateral por interesse público, com indenização; a que autoriza a alteração unilateral por conveniência do serviço, desde que mantido o equilíbrio financeiro; a que possibilita a redução ou ampliação do objeto; a que faculta a assunção dos trabalhos paralisados, para evitar a descontinuidade do serviço público.

 

Modalidades de garantia

• Caução - garantia em dinheiro, títulos da dívida pública ou responsabilidade de terceiros. Usada quando o contratado faltar com seus compromissos;
• Fiança bancária - banco é solidário com o contratado até o limite da responsabilidade, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança civil; pagamento parcial da inexecução até o limite afiançado;
• Seguro-garantia - (performance bond) é garantia de execução do contrato em apólice de seguro. A Seguradora se compromete a completar a obra ou serviço ou fornecimento, à sua custa.

 

As garantias são alternativas, a Administração pode exigir junto a estas outras duas garantias:

• Seguro pessoal ou bens - seguro estabelecido em favor de terceiros, em obras perigosas, por se tratar de responsabilidade objetiva da Administração;
• compromisso de entrega de matéria, produto ou equipamento, de fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato - A Administração pode exigir que o contratante tenha contrato com um fornecedor para que este forneça o necessário para execução do contrato.

 

São cláusulas essenciais em todo contrato as que estabeleçam

• O objeto e seus elementos;
• Regime de execução ou a forma de fornecimento;
• Preço e condição pagamento, reajuste de preços, atualização monetária;
• Prazos de início e conclusão;
• Crédito pelo qual correrão as despesas;
• As garantias oferecidas para assegurar sua execução, quando exigidas;
• Direitos e responsabilidades das partes, as penalidade e multas;
• Casos de rescisão;
• O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa, provocada por inexecução total ou parcial do contrato;
• A data e taxa de câmbio para conversão;
• Vinculação ao edital;
• Legislação aplicável;
• Obrigação do contratado de manter todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

 

Poderes da administração na execução do contrato

Poder-dever da Administração, de fiscalizar, orientar, interditar, intervir, e aplicar penalidades. O acompanhamento deve ser feito por um representante da Administração, sendo admitido um terceiro para assisti-lo ou subsidiá-lo (art. 67).

• Fiscalização - Poder-dever da Administração de verificar os materiais e trabalho. A fiscalização da Administração não tira a responsabilidade do contratado pelo objeto, salvo se a Administração obrigue-o a executar o contrato de modo diferente das Normas Técnicas. A Administração deve fundamentar sua decisão baseada em Interesse Público Superior, mas cabe ao contratado recusar. Nos grandes empreendimentos é conveniente o estabelecimento da rede PERT-CPM, possibilitando a verificação do desenvolvimento da execução do projeto em todas as suas fases.
• Orientação - Poder-dever da Administração que são ordens e diretrizes que a Administração dá ao contratado. Ela não assume a direção do contrato apenas orienta. Sendo ilegal ou inaceitável a orientação, pode o contratado se opor a ela ou pedir a rescisão.
• Interdição - Ato escrito da Administração que determina a paralisação da obra ou serviço que está sendo realizado de forma contrária ao contratado. A Administração não precisa do Poder Judiciário para agir pelo princípio da autotutela e auto-executoriedade.
• Intervenção - Ocorre quando a Administração assume a direção da execução do contrato, quando o contratado se revela incapaz de realizar o avençado ou está realizando de forma a acarretar prejuízos para o Serviço Público. O ato deve ser motivado.
• Aplicação de penalidade ao contratado - Ocorre quando a Administração verifica a inadimplência do contratado na realização do objeto ou descumprimento de qualquer outra obrigação. A Administração aplica penalidade sem intervenção do Poder Judiciário, salvo se precisar cobrar valor em dinheiro do contratado. Esse poder decorre do princípio da auto-executoridade da Administração havendo omissão na aplicação, a Administração se torna responsável, pois esse direito é irrenunciável, relevante em casos motivados.

 

Recebimento do objeto do contrato

• Provisório - Feito em caráter experimental pela Administração dentro de um período mínimo para teste de qualidade, resistência etc. Havendo falhas ou imperfeições, estas correm por conta do contratado. Deve-se constar no edital porque é uma exceção. Se a Administração não impugnar o ato se torna definitivo.
• Definitivo - Feito em caráter permanente pela Administração, que incorpora o objeto ao seu patrimônio consolidando o ajuste realizado de forma satisfatória. Exonera o contratado dos encargos contratuais, só ficando responsável pela solidez e segurança do objeto por cinco anos. Deve constar do termo que faz prova absoluta da entrega e do recebimento definitivo do objeto, exonerando as partes das obrigações contratuais. O termo não pode ser assinado mediante corrupção, haveria desvio de finalidade da Administração, ferindo os princípios administrativos que regulam os interesses públicos.

 

Extinção do contrato Administrativo

·         Cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo cumprimento de suas cláusulas ou pelo rompimento, através da rescisão ou anulação;

• Conclusão do objeto - Ocorre quando as partes cumprem suas prestações Contratuais, resolvendo-se de pleno direito. A entrega ou recebimento se dá através de um termo assinado pela Administração;
• Término do prazo - Ocorre nos contratos por prazo determinado, expirado extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução, como ocorre na concessão de Serviço Público.
• Rescisão - Forma excepcional, por importar em prematura cessação do ajuste por inadimplência de uma das partes; acontecimento de um fato que impede a execução ou que torne inconveniente o prosseguimento por Interesse Público; ocorrência de fatos extintivos que estejam contidos na lei (art. 77 a 79);
• Anulação - Forma excepcional, e só pode ser alegada quando verificar uma ilegalidade. A nulidade da licitação induz à nulidade do contrato. O contrato com a Administração sempre se presume legal e para provar a ilegalidade o ato deve ser motivado e provada justa causa.

 

Prorrogação dos contratos - art. 57

• Prorroga a vigência com o mesmo contrato e nas mesmas condições anteriores. Justo motivo independe de nova licitação. Prorroga somente o prazo ou todo o objeto. No caso de contrato de serviço, prorroga-se todo o contrato.

 

Renovação de Contratos

• Exceção. Inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido o objeto inicial. Sua finalidade é a manutenção da continuidade do Serviço Público, pelo que Admite a recontratação direta do atual contratado.

 

Tipos de rescisão

1)    Administrativa - ato unilateral da Administração que põe termo ao ajuste e assume o seu objeto e ocorre por:

a)    Inadimplência do contratado quando este descumpre cláusula essencial do contrato, retardando ou paralisando sua execução ou desvirtuando seu objeto. Havendo culpa o contratado responde por perdas e danos. Deve haver justa causa com contraditório e ampla defesa. O contratado pode recorrer às vias judiciais.

b)    Interesse Público quando por conveniência da Administração cessa o ajuste que torna inútil ou prejudica a coletividade com efeitos “ex nunc”. O contratado não poderá opor-se, mas se não concordar com a indenização deve recorrer às vias judiciais.

2)    A Rescisão amigável realiza-se por mútuo acordo e obedece a forma do contrato. Se foi realizado por escritura pública, a rescisão deve ser feita da mesma forma e seus efeitos são “ex tunc”.

3)    Rescisão Judicial é decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta pela parte que tiver direito à extinção do contrato. Será obrigatória para o contratado e opcional para a Administração. A lei admite cinco casos de rescisão pelo contratado:

a)    Supressão das obras ou serviços além dos limites;

b)    Suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias;

c)     Quando a Administração atrasa por mais de 90 dias o pagamento;

d)    Quando a Administração não cumpre com suas obrigações;

e)    Caso fortuito ou força maior.

4)    De pleno direito - Ocorre independentemente da vontade de qualquer das partes, ocorrendo um fato extintivo do contrato previsto na lei ou ajuste. Não há necessidade de ato formal nem decretação judicial, resultante do fato extintivo. Os efeitos operam “ex tunc”, com ou sem indenização.

 

Inexecução do contrato

         É o descumprimento de suas cláusula, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa de qualquer das partes.

 

Inexecução culposa

Resulta de ação ou omissão da parte, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais.

 

Inexecução sem culpa

Decorre de fatos ou atos estranhos à conduta da parte. Não haverá responsabilidade alguma para as partes, porque justifica a inexecução do contrato.

 

Causas que justificam a inexecução do contrato

1)    Teoria da imprevisão - ocorrência de eventos imprevistos ou imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, que atuam sobre o contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às novas circunstâncias. Aplica-se a cláusula “rebus sic stantibus”. Somente a álea econômica extraordinária e extracontratual que desequilibra a equação financeira autoriza a aplicação desta cláusula, o contrato administrativo ficaria oneroso em demasia para uma das partes. Casos:

a)    Caso Fortuito ou Força Maior - eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado a impossibilidade intransponível de executar o contrato. Caso Fortuito é o evento da natureza. Força Maior é evento humano.

b)    Fato do Príncipe - é determinação estatal mais ou menos geral, imprevista ou imprevisível que onera a execução do contrato e, uma vez intolerável e impeditiva, obrigará o Poder Público a compensar integralmente os prejuízos da outra parte. É uma álea Administrativa, ou risco que existe no contrato administrativo que onera demais uma das partes e atinge o contrato administrativo de forma reflexa.

c)     Fato da Administração - ação ou omissão do Poder Público que incidindo diretamente sobre o contratado, retarda ou impede sua execução. Quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias para a execução.

 

Para aplicação da teoria da imprevisão deve ser comprovado que:

a)    Quando os fatos acarretam desequilíbrio econômico e financeiro do contratado e tenham sido totalmente imprevisíveis e suas conseqüências insuportáveis;

b)    As bases pactuadas correspondem à situação da época do ajuste;

c)     O aumento de preços ou de outras condições financeiras;

d)    O contratante tenha se beneficiado com a alteração assim ocorrida;

e)    As prestações contratuais da parte prejudicada estejam rigorosamente em dia.

 

 

Principais Contratos Administrativos

 

1)    Obra pública - tem por objeto construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao Serviço Público. Construção – conjugação de materiais e atividade empregados na execução de um projeto de engenharia, é espécie de edificação; reforma - é obra de melhoramento sem aumentar sua área ou capacidade; ampliação - obra de aumento da área ou capacidade mantendo-se o projeto original.    
     Regime de execução (empreitada ou tarefa)

a)    Empreitada – Pessoa Física ou Jurídica se obriga por sua conta e risco a executar uma obra, mediante remuneração previamente ajustada por preço global, unitário ou integral. O empreendimento fica sujeito à supervisão e fiscalização da Administração.

i)                   Preço global - a execução se ajusta por preço certo estabelecido para toda a obra. O pagamento pode ser efetuado parceladamente ou no fim da execução. Pode-se dividir a execução da obra.

ii)                 Preço unitário - estabelecido por unidade determinada que podem ser m², m³ etc. O pagamento é feito após o recebimento de cada unidade pela Administração.

iii)               Preço integral – quando se contrata o empreendimento em sua integralidade, não admite fracionamento obra que fica sob responsabilidade do contratado até a entrega.

b)    Tarefa - a execução de pequenas obras é ajustada por preço certo com pagamento periódico. É admitida nos casos de valor inferior ao limite máximo legal para a contratação independente de licitação.

2)    Contrato de serviço - ajuste que tem por objeto uma atividade prestada para a Administração, para atendimento seu ou de seus Administrados. Esses serviços podem ser:

a)    Serviços comuns - não exigem habitação especial para sua execução, pode ser realizado por qualquer pessoa ou empresa mediante licitação. Ex: serviços limpeza.

b)    Técnicos profissionais - exigem habilitação legal para a sua execução porque o serviço requer capacidade profissional e habilitação legal como o serviço de engenharia. Pode ser geral quando não se exigem maiores conhecimentos além dos normais ao profissional e precisa de licitação porque há possibilidade de competição, ou Especial quando exigem um aprimoramento em relação aos comuns, exige do profissional um conhecimento mais apurado num nível superior aos demais profissionais e dispensa licitação quando se tratar de profissional com notório conhecimento no assunto e sem concorrente.

c)     Trabalhos artísticos é a realização de uma obra de arte e pode especial ou geral. Nem sempre se exige habilitação legal.

3)    Contrato de fornecimento - a Administração adquire coisa móveis necessárias à realização de obras ou manutenção de seus serviços e podem ser:

a)    Integral - a Administração paga o preço e recebe a coisa de uma só vez. O pagamento pode ser parcelado, a entrega da coisa não.

b)    Parcelado - o material é entregue de forma parcelada, independentemente da forma de pagamento.

c)     Contínuo - o contratado se obriga a fornecer a coisa de modo contínuo. Não pode fazer sem licitação e rege-se o contrato pelas normas dos contratos administrativos.

4)    Contrato de concessão - é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco. E pode ser:

a)    Concessão de serviço público – tem por objeto a transferência  da execução de um serviço que seria do Poder Público ao particular que se remunera através de tarifas. Pode a Administração cobrar do concessionário um preço a título de supervisão ou fiscalização, haja vista que a Administração é responsável objetivamente perante terceiros. Feito por licitação pois tem concorrência  e é contrato de colaboração.

b)    Concessão de obra pública - ajuste que tem por objeto a delegação a um particular a exploração de uma obra pública ou serviço público, para uso da coletividade, mediante remuneração ao concessionário por tarifa. É contrato de colaboração. Ex: exploração de rodovias.

c)     Concessão de uso de bem público – destina-se a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração conforme sua destinação e espécie. É contrato de contribuição, pois é feito no interesse do particular e pode ser remunerado ou gratuito e exige-se licitação.

5)    Contato de gerenciamento - o governo comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final e demais responsabilidades financeiras. A implantação do empreendimento cabe ao gerenciador que presta um serviço técnico especializado em seu nome e sob sua inteira responsabilidade, sujeito ao controle do dono da obra. Geralmente se destina a obras de engenharia grande porte. O gerenciamento se responsabiliza pela execução do início ao fim da obra, participa do processo licitatório. Pode ser o autor projeto ou não com notória especialização. Admite contratação direta.

6)    Contrato de gestão - a Administração objetiva resultados melhores estabelecendo metas para atingi-los dentro de determinado prazo. Pode ser por particulares ou membros da Administração direta ou indireta.

 

Valdirene Laginski

Advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire Advogados, com atuação nas áreas cível e trabalhista.

Permitida a reprodução do texto, desde que citada fonte.